מיכל וייצמן (הלא היא "מיכל הקטנה") סיפרה לאחרונה בראיון שעסק גם בפרידה מבעלה, שיש לה לא פחות מ-18 (!) עוברים מוקפאים שהיא לא יודעת אם תוכל להשתמש בהם בעתיד.

בעוד שוייצמן אמרה את הדברים בהומור שכן היא אמא ל-6 ילדים, היא העלתה לסדר היום נושא הרבה יותר רציני והוא "מעמדם" של עוברים מוקפאים בפרידה או בגירושין.

בטקסט הקצר הבא אסביר את הרציונל המשפטי והמוסרי של הסוגיה. כולל התייחסות לפסק יוצא דופן שהתקבל ממש לאחרונה, ושבמסגרתו ניתנה לאישה הזכות להשתמש בעוברים מוקפאים בניגוד לרצונו של בן זוגה לשעבר שכבר התחתן והקים משפחה חדשה.

הדילמה המשפטית

ההתקדמות בטכנולוגיות הפוריות מאפשרת לזוגות להקפיא עוברים לצורך הריון עתידי, מה שמסייע במצבים של קשיי פריון או בתכנון משפחתי לטווח ארוך.

בישראל מוסדר השימוש בעוברים מוקפאים באמצעות תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), המחייבות את הסכמת שני בני הזוג עבור כל שימוש בעוברים, וכן בחקיקה נוספת כמו חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996.

מבלי להיכנס לכל פינה בחוק ובפסיקה, העיקרון המנחה הוא כזה: גם אם בני הזוג נתנו את הסכמתם לשימוש בעוברים בעת ההקפאה, יש לחדש את ההסכמה כשנדרש השימוש, לרבות בפרידה או גירושין.

הדיון על עוברים מוקפאים מעלה שאלות מורכבות סביב זכות היסוד להורות אל מול הזכות לוותר על הורות. מחד, קיימת הכרה עמוקה בחשיבות הזכות להורות, במיוחד עבור אדם שעבורו עוברים מוקפאים הם האפשרות היחידה להפוך להורה ביולוגי. מאידך, יש להגן על זכותו של כל אדם להימנע מהורות בלתי רצויה. הסוגייה נעשית מורכבת כשבני זוג נפרדים ורצונותיהם שונים.

מעניין לדעת: מכוני הפוריות דואגים בדרך כלל לדרוש הסכמה עתידית מראש מבני זוג שאינם נשואים, אבל "נכנסים פחות" בין בעל ואישה. זאת, מתוך תפיסה שבני זוג נשואים מעוניינים להיות הורים, ומבלי לקחת בחשבון שנישואין עלולים להסתיים. לא זו אף זו, הניסיון מלמד, לצערנו, שטיפולי פוריות עלולים לכשעצמם להיות גורם מפלג ואף סיבה לפרידה. בעיקר לאור הקשיים שמאפיינים את התהליך הרצוף לדאבוננו באכזבות ומתחים.

פרשת נחמני

הקונפליקט בין הזכות להורות והזכות להימנע מהורות הגיע לשיא משפטי בפרשת נחמני כבר באמצע שנות ה-90. בני הזוג נחמני אשר נאבקו בבעיות פוריות, החלו בטיפולי הפריה חוץ-גופית והקפיאו עוברים במהלך נישואיהם.

לאחר שנפרדו, ביקשה האישה לממש את זכותה להורות ולהשתמש בעוברים, אך בעלה לשעבר סירב בטענה שהוא לא רוצה להיות הורה עמה לאחר סיום הקשר. תחילה פסק בית המשפט העליון לטובתו, כשהוא מכיר בזכותו להימנע מהורות, אולם בהרכב מורחב נדון שוב המקרה והתקבלה החלטה תקדימית שאפשרה לאישה לעשות שימוש בעוברים, מאחר שזו הייתה הזדמנותה היחידה להורות ביולוגית.

בעקבות פסק הדין בפרשת נחמני, ניכרה גישה מחמירה בישראל לגבי שימוש בעוברים מוקפאים. נקבע שכל אחד מבני הזוג רשאי לשנות את עמדתו לאחר הפרידה, אפילו אם נתן בעבר אישור לשימוש בעוברים. בתי המשפט המשיכו לדבוק בגישה הזו בפסקי דין שונים, כשהם מדגישים את זכותו של בן הזוג המתנגד להימנע מהורות משותפת שאינה בהסכמה, מתוך כיבוד האוטונומיה האישית והחירות של כל אחד להחליט על גורלו.

הזכות להורות והזכות לאי-הורות – האם הן זכויות שוות?

היות שכבר בפסק הדין המנחה בעניין נחמני הודגש כי "הזכות להורות והזכות לאי הורות אינן סימטריות", נשאלת (בצדק) השאלה מה הם השיקולים הרלבנטיים. ניתוח פסקי הדין לאורך השנים מעלה כמה נקודות מעניינות:

• סיכויי ההורות ללא שימוש בעוברים – ככל שסיכויי ההורות תלויים בשימוש בעוברים המוקפאים, הספציפיים, כך גדלים הסיכויים להתיר את השימוש בהם. למשל, בפסק הדין שהתקבל לאחרונה בבית המשפט לענייני משפחה בב"ש (עליו אפרט מיד) ניתן משקל לעובדה שהאישה איבדה את רחמה ולא יכולה לעבור טיפולי פוריות עתידיים.
• הסכם כתוב בין הצדדים – בית המשפט בודק האם הצדדים ערכו הסכם מסודר שעוסק גם בהתרחשויות עתידיות. עד כמה הם היו נחרצים וברורים והאם הסעיפים נתונים לפרשנות.
• האם הצד המתנגד להורות הקים משפחה חדשה – טענה בדבר הרצון להימנע מהורות יכולה להיחלש אם הצד שמתנגד כבר הקים משפחה חדשה ויש לו ילדים. כלומר, הוא מתנגד להורות המשותפת עם הצד השני ולא להורות בכלל.
• הקושי בטיפולי הפוריות – טיפולי הפוריות יכולים לגרום לקשיים רבים, כמו גם לכאב וסבל. בית המשפט יכול לקחת בחשבון את הקושי שבטיפולים כתנא מסייע. לדוגמה, בפרשה שנדונה לאחרונה בב"ש ניתנה תשומת לב לכך שטיפולי הפוריות הסבו סבל רב לאישה ואפילו כמעט גרמו למותה (דבר שהעיד על רצונה העז להרות בכל מחיר).

השיקולים שציינו כאן הם ממש לא רשימה סגורה. השימוש בעוברים קפואים לאחר פרידה/גירושין מעלה שאלות מוסריות ומשפטיות רבות. אין מקרה שדומה לקודמו וגם מקרים עם נסיבות זהות לכאורה יכולים להסתיים אחרת לחלוטין.

שנאמר, "הורות באמצעות תהליכי פריון מעוררת בעשורים האחרונים סוגיות חדשות. גם כאשר נדמה שרובן הוסדרו בחקיקה, מעת לעת כמו במקרה זה, מתעוררות נסיבות שבהן על ביהמ"ש להכריע במחלוקת שבין הצדדים" (תמ"ש 52163-11-20).

לעתים קרובות התוצאה תלויה בעורכי הדין שמייצגים את הצדדים או בשופט שיושב בדין. כך גם ייתכן שהחלטה שהתקבלה בערכאה אחת תתהפך באחרת (כפי שקרה, למשל, בפרשת נחמני).

התקדים האחרון מבית המשפט בב"ש

בפסיקה תקדימית שניתנה במרץ 2024 בבית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע, אישרה השופטת לאישה לעשות שימוש בעוברים מוקפאים שהוקפאו יחד עם בן זוגה לשעבר, אף שזה התנגד לכך.

האישה, שאיבדה את היכולת להרות בעקבות כריתת רחם עקב מחלת הסרטן, ראתה בעוברים המוקפאים את הסיכוי היחיד להגשמת חלומה להפוך לאם ביולוגית באמצעות הליך פונדקאות. בית המשפט פסק כי בנסיבות המיוחדות הללו, זכותה להורות עולה על רצונו של בן זוגה לשעבר להימנע מהבאת ילד נוסף לעולם. להלן מספר נימוקים שעלו בפסק הדין:

• מצבה הבריאותי של האישה – מצבה הבריאותי של האישה מנע ממנה כל דרך אחרת לממש את זכותה להורות, וזו נתפסה בעיני בית המשפט כזכות יסוד שעליה יש להגן בנסיבות קיצוניות כאלו.
• הסכם – בני הזוג חתמו על הסכם שבו צוין שבמקרה של פטירה או "היעלמות" של אחד מהם, לשני תהיה אפשרות להחליט על השימוש בעוברים. בית המשפט פירש את הסעיף הזה בתור הסכמה מסוימת לאפשר שימוש בעוברים בעתיד גם ללא נוכחות אחד מהצדדים.
• האב הורה לילדים מזוגיות חדשה – לאב יש ילדים מזוגיות אחרת ולכן לא מדובר במניעה עקרונית של זכותו להורות, אלא בוויתור על הורות נוספת משותפת.
• אלמנט הזמן – במהלך הטיפול וההקפאה הייתה כוונה משותפת של בני הזוג להורות, והמגבלות הבריאותיות הפכו את השימוש בעוברים לעניין שלא ניתן לדחות אותו מבחינתה של האישה.

סיכום ומסקנות

הדיון המשפטי לגבי שימוש בעוברים מוקפאים במצבי גירושין או פרידה מעלה שאלות קשות שיורדות לזכויות פרט וזכויות יסוד. בתי המשפט בישראל נוטים להעדיף את זכותו של כל אחד מבני הזוג לסרב לשימוש בעוברים לאחר פרידה, אלא במקרים יוצאי דופן. השילוב בין עקרונות משפטיים, מציאות רפואית ומוסר אישי, מחייב התייחסות שקולה ומדוקדקת לכל מקרה לגופו (תרתי משמע).